Plano de saúde pode negar internação por carência? Entenda:

A relação entre o plano de se saúde e o segurado, trata-se, evidentemente, de relação consumerista, enquadrando-se este na qualidade de consumidor, conforme disposição do art. 2º do CDC, bem como aquele na qualidade de fornecedor, nos termos do artigo 3º, também do CDC, de maneira que seja protegido o elo mais fraco da relação.

Nesse sentido, a lei de regência confere ao consumidor alguns direitos básicos, dentre eles o da inversão do ônus da prova, no intuito de facilitar a defesa de seus direitos, e também diante do evidente desequilíbrio no que diz respeito à capacidade econômica e técnica de produzir provas em seu favor, na forma no art. 6º, VIII, do CDC, o que se requer desde já.

Ocorre que, inobstante a existência de diversos dispositivos que conferem a proteção ao consumidor e ao paciente que necessita ser internado, diversos planos de saúde de forma estapafúrdia vem negando os pedidos médicos sob a alegação de que os segurados ainda estariam dentro do prazo de carência.

Tal posicionamento não só viola o CDC, mas também diversos outros dispositivos, inclusive da própria ANS. O consumidor possui direito à cobertura imediata e integral, sem limitação temporal, de todos os procedimentos médicos de urgência e de emergência necessários ao restabelecimento de sua saúde e manutenção da própria vida, bem como à efetiva reparação dos danos morais incorridos. E a razão é simples, pois a norma que se extrai do art. 12, V, "c", e do art. 35-C, I, da Lei n° 9.656/98 c.c. art. 3°, XIV, da Resolução Normativa ANS n° 259/2011 é clara: nos casos de urgência e de emergência, ultrapassado o prazo de carência de 24 (vinte e quatro) horas da celebração do contrato, a operadora de saúde deve prestar integral atendimento e de forma imediata.

"Art. 12. São facultadas a oferta, a contratação e a vigência dos produtos de que tratam o inciso I e o § 10 do art. 10 desta Lei, nas segmentações previstas nos incisos I a IV deste artigo, respeitadas as respectivas amplitudes de cobertura definidas no plano-referência de que trata o art. 10, segundo as seguintes exigências mínimas: (Redação dada pela Medida Provisória n° 2.177-44, de 2001)

[...]

V - quando fixar períodos de carência:

a) prazo máximo de trezentos dias para partos a teimo;

b) prazo máximo de cento e oitenta dias para os demais casos;

c) prazo máximo de vinte e quatro horas para a cobertura dos casos de urgência e emergência; (Incluído pela Medida Provisória n°2.177-44, de 2001) (grifou-se)

Art. 35-C. É obrigatória a cobertura do atendimento nos casos: (Redação dada pela Lei n° 11.935, de 2009)

I - de emergência, como tal definidos os que implicarem risco imediato de vida ou de lesões irreparáveis para o paciente, caracterizado em declaração do médico assistente; (Redação dada pela Lei n° 11.935, de 2009)" (grifou-se)

Art. 3° A operadora deverá garantir o atendimento integral das coberturas referidas no art. 2° nos seguintes prazos:

[...]

XIV— urgência e emergência: imediato.

§ 1° Os prazos estabelecidos neste artigo são contados a partir da data da demanda pelo serviço ou procedimento até a sua efetiva realização. (grifou-se)

É evidente, em se tratando de questões relacionadas a plano de saúde, onde nossa Carta Magna prevê a manutenção e a preservação da saúde (art. 6o, caput, da CRFB/88), a vida (art. 5°, caput, da CRFB/88) e a dignidade do consumidor (valor fundamental do Estado Democrático de Direito - art. 1°, III, da CRFB/88), não pode a operadora desampará-lo no momento em que mais necessita. Do contrário, é óbvio, o contrato de assistência à saúde de nada seria necessário.

A expectativa do indivíduo ao contratar um plano de saúde é exatamente não ficar desamparado e a mercê das arbitrariedades da seguradora de saúde no momento em que dele mais precisa: quando o temido risco à sua vida e saúde é materializado. Nem mesmo o equilíbrio econômico do contrato serve de escusa, pois (notadamente em situações de urgência e de emergência), o que está em jogo, repita-se, é a própria saúde e a vida digna do consumidor reputado pela Constituição Federal como pessoa hipervulnerável (art. 5o, inciso XXXII, e 170, V, da CRFB/88 e 40, I, da Lei n° 8.078/90). E tais valores, por óbvio, são imponderáveis e inegociáveis.

Não é a toa que a doutrina e a jurisprudência impõem, ainda, uma boa-fé extremamente qualificada aos contratos de plano de saúde. É o que esclarece Cláudia Lima Marques, em sua obra "Contratos no Código de Defesa do Consumidor — O novo regime das relações contratuais", 4a edição, páginas 400 e 401 e 195 e 198, confira-se:

Note-se ainda que o Superior Tribunal de Justiça, para lá das discussões dogmáticas sobre a natureza do contrato, como seguro ou plano, que envolvem inclusive uma Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI 1.931-8), tem decidido impor a este importante tipo contratual de consumo de massas uma boa-fé extremamente qualificada, exigindo de todos os fornecedores (operadoras, seguradoras, e outros) o cumprimento do dever de informação, cooperação e cuidado. Esta exigência de boa-fé qualificada, em face da massificação deste contrato atinge mais de 46 milhões de consumidores, reflete-se em uma interpretação conforme a boa-fé e sempre a favor do consumidor ex vi art. 47 do CDC, como ensina o leading case, REsp 311509/SP, Relator Min. Sálvio de Figueiredo Teixeira, j. 03.05.2001" – grifou-se

Este dever será cumprido de forma passiva pelo fornecedor mantendo-se fiel à finalidade contratual e às expectativas legitimas da parte mais fraca, assim evitando inviabilizar ou dificultar a atuação do outro contratante, por exemplo, quando este tenta cumprir com suas obrigações contratuais.

Por fim, menciona-se que a doutrina atual alemã germânica considera ínsito no dever de cooperar positivamente, o dever de renegociar (Neuverhandlungspflichte) as dívidas do parceiro mais fraco, por exemplo, em caso de quebra da base objetiva do negócio. Cooperar aqui é submeter-se às modificações necessárias à manutenção do vinculo) principio da manutenção do vinculo do art. 51, par. 2° do CDC) e à realização do objetivo comum e do contrato.

É justamente por conta disso, que a doutrina e a jurisprudência moderna sustentam reiteradamente que ultrapassado o prazo máximo de carência de 24 (vinte e quatro) horas da celebração do contrato, todos os procedimentos de urgência e de emergência, inclusive internação hospitalar sem limitação temporal, indispensáveis ao restabelecimento da saúde (art. 6°, caput, da CRFB/88) e manutenção da própria da vida (art. 5°, caput, da CRFB/88) do consumidor devem ser cobertos de imediato pelas operadoras.

Além disso, as cláusulas contratuais que ofendam tais princípios fundamentais e a própria natureza e função social (art. 421 do Código Civil) do contrato de assistência à saúde, colocando o consumidor em situação de desvantagem exagerada, incompatível com a boa-fé (art. 422 do Código Civil e art. 4°, III, da Lei n° 8.078/90), são abusivas e nulas de pleno direito (art. 51, IV, e parágrafo único).

Nesse sentido, o Superior Tribunal de Justiça editou o Enunciado n°302, confira-se:

"É abusiva a cláusula contratual de plano de saúde que limita no tempo a internação hospitalar do segurado.”

Leciona, ainda, o art. 51, do Código de Defesa do Consumidor, em seu inciso IV, que são nulas de pleno direito cláusulas que coloquem o consumidor em situação de desvantagem exagerada ou que sejam incompatíveis com a boa-fé e a equidade. Corroborando, o §1°, deste mesmo artigo, determina, em seus incisos I e II, que se presume exagerada a cláusula que (i) ofenda os princípios fundamentais do sistema jurídico a que pertence, (ii) que restrinja direitos ou obrigações fundamentais inerentes à natureza do contrato, de tal modo a ameaçar seu objeto e equilíbrio contratual e (iii) que se mostre excessivamente onerosa para o consumidor.

Rios de tinta não são necessários para que perceba-se que esta postura adotada pelos Planos de Saúde restringe direitos fundamentais inerentes à natureza do contrato, ameaçando fortemente o seu objeto e o equilíbrio contratual, colocando o consumidor em situação de desvantagem exagerada, em situação excessivamente onerosa, ofendendo ao principio da boa-fé objetiva, que é norte fundamental das relações de consumo, positivado pelo CDC em seus arts. 40 , III e 51, IV.

Corroborando com esse entendimento, o TJRJ tem mantido esse posicionamento de forma uníssona, confira-se:

APELAÇÃO CÍVEL. PLANO DE SAÚDE. MEMORIAL SAÚDE LTDA. NEGATIVA DE INTERNAÇÃO EMERGENCIAL COM BASE EM PRAZO DE CARÊNCIA. IMPOSSIBILIDADE. VALOR COBRADO À AUTORA EM RAZÃO DA REALIZAÇÃO DE PROCEDIMENTO APÓS DEFERIMENTO DE TUTELA. DEVOLUÇÃO QUE SE IMPÕE. Situação de emergência: quadro grave de edema agudo de pulmão e fibrilação atrial com necessidade de internação em CTI. Negativa de cobertura totalmente contrária ao que preceitua a Lei 9.656/98. Alegação, desacolhida, de estar a segurada dentro do prazo de carência previsto. Abusividade das cláusulas limitadoras da prestação de serviços médicos, quando envolver risco à vida ou à saúde do paciente. Dano moral configurado in re ipsa, ora fixado no valor total de R$ 5.000,00 (cinco mil reais), em atenção aos princípios da proporcionalidade e da razoabilidade. Súmulas 209, 337 e 339 deste TJRJ. Devolução da quantia de R$2.100,00 (dois mil e cem reais), cobrada ndevidamente pelo Hospital Memorial Fuad Chidid Ltda., que se impõe, vez que a autora é segurada do plano de saúde e estava em dia com as mensalidades. Provimento do recurso.

(TJRJ – Apl no. 0303038-80.2016.8.19.0001, 4a Câmara Cível, Rel. Des. Antônio Iloízio Barro Bastos, j. 29.08.19 – grifou-se)

APELAÇÃO CÍVEL. PLANO DE SAÚDE. NEGATIVA DE INTERNAÇÃO EMERGENCIAL COM BASE EM PRAZO DE CARÊNCIA. IMPOSSIBILIDADE. APLICAÇÃO DO ART. 12, INCISO V, ALÍNEA C, E ART. 35-C, INCISOS I E II, AMBOS DA LEI 9.656/98.

1. Situação de emergência – quadro grave de broncoespasmo com necessidade de internação em UTI Pediátrico.2. Negativa de cobertura totalmente contrária ao que

preceitua a lei 9.656/98. 3. Configuração de ilícito. 4. Dano moral configurado e bem indenizado em R$ 8.000,00, observando o julgador os princípios da razoabilidade e proporcionalidade. 5. Juros de mora que se contam da citação: art. 405 do

Código Civil. 6. Recurso conhecido e improvido.

(TJRJ – Apl no. 0178050.2017.8.19.0001, 4a Câmara Cível, Rel. Des. Antônio Iloízio Barro Bastos, j. 30.01.19 – grifou-se)

Por qualquer ângulo que se analise, fica claro que, o período de carência é de no máximo 24 (vinte e quatro) horas da celebração do contrato, e findo este, o Plano de Saúde tem o dever de autorizar e cobrir, imediatamente, todos os procedimentos de urgência e de emergência, inclusive internação sem limitação temporal, necessários ao restabelecimento da saúde e manutenção da própria vida de seu segurado. E compensá-lo, já que descumpriu seu dever primário, por todos os danos morais causados.

No tocante a compensação por danos morais, a questão é simples, pois nesse caso eles existem in re ipsa, ou seja, decorrem inexoravelmente do próprio fato ofensivo em si.

Nesse ponto em específico, mister salientar que na fixação da verba compensatória do dano moral, cumpre ao Magistrado atender aos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade. Desta forma, é tarefa do Juíz analisar a capacidade econômico/financeira do causador do dano e a repercussão da ofensa no campo ético e social da vítima.

Corroborando com esse entendimento, o ilustre jurista CARLOS ALBERTO BITTAR, ao analisar a problemática acerca da fixação dos danos morais, ressalta que não se pode perder de vista a Teoria do Desestímulo, ou seja, a importância fixada deve ser compatível o suficiente para servir como trava a prática reiterada de condutas semelhantes pelo ofensor, com isso desafogando o Poder Judiciário de demandas que tais e, notadamente preservando o respeito à dignidade da pessoa humana:

“O valor da indenização deve corresponder à reposição, no patrimônio do lesado, do prejuízo experimentado, revertendo-se, a seu favor, o resultado indevido obtido pelo agente, a par dos lucros cessantes, dentro da técnica tradicional da responsabilidade civil. Na satisfação de interesses morais, a gravidade da infração e as circunstâncias do caso é que oferecerão os elementos necessários para a sua dosagem e a fixação final do “quantum” devido, levando-se em conta, sempre, que o valor final de indenização deve ser tal que desestimule a prática de futura lesão e possa, em consonância com a teoria da responsabilidade e a índole dos direitos autorais, propiciar ao lesado, compensação adequada pelo interesse ferido. Impõe-se, na prática, o rigor na definição do “quantum” ou do “quid”, a fim de que o sancionamento venha a constituir-se, como se deve, em fator de inibição de ações vedadas pelo ordenamento jurídico, na defesa dos transcendentes valores da pessoa humana aqui acobertados”.

(in, Direito de Autor – editora Forense Universitária – Rio de Janeiro – 2001 – pág.143 – grifou-se)

Observa-se, portanto, que a negativa de autorização para internação sob o argumento da carência contratual revela a precariedade do serviço a que se propõe o Plano de Saúde, assim como a falta de segurança para a parte consumidora, vítima do evento, situações que configuram o chamado fato do serviço, que impõe à fornecedora a responsabilidade pela reparação dos danos a que deu causa, na forma do art. 14 do CDC.

Releva consignar, ainda, que de acordo com a norma do artigo 14, do CDC, “o fornecedor de serviços responde, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação dos serviços, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua fruição e riscos”.

É o que se denomina responsabilidade objetiva pelo fato do serviço, fundada na teoria do “risco do empreendimento”, segundo a qual todo aquele que se dispõe a exercer alguma atividade de fornecimento de bens e serviços tem o dever de responder pelos fatos e vícios resultantes do empreendimento, independente de culpa. Trata-se de obrigação inerente ao dever de obediência às normas técnicas e de segurança, decorrendo a responsabilidade do simples fato de dispor-se alguém a tal atividade. Em suma, os riscos do empreendimento correm por conta do fornecedor de produtos e serviços e não do consumidor. Inquestionável, portanto, que a conduta da Ré gerou verdadeira ofensa à dignidade humana da autora, assim como ofensa ao direito constitucional à saúde.

Nesse sentido, o TJRJ editou 03 (três) súmulas acerca da compensação por danos morais nesses casos:

Súmula nº 209. TJRJ: Enseja dano moral a indevida recusa de internação ou serviços hospitalares, inclusive home care, por parte do seguro saúde somente obtidos mediante decisão judicial.

Súmula nº 337. TJRJ: A recusa indevida, pela operadora de planos de saúde, de internação em estado de emergência/urgência gera dano moral in re ipsa.

Súmula n.º 339. TJRJ: A recusa indevida ou injustificada, pela operadora de plano de saúde, de autorizar a cobertura financeira de tratamento médico enseja reparação a título de dano moral.”

Percebe-se, portanto, que tal atitude além de contrariar diversos dispositivos constitucionais e infraconstitucionais, enseja a configuração do dano moral in re ipsa. E, no que tange ao “quantum” indenizatório do dano moral, este deve representar compensação razoável pelo sofrimento experimentado, cuja intensidade deve ser considerada para fixação do valor, aliada a outras circunstâncias peculiares de cada conflito de interesses, observando o caráter pedagógico-punitivo ao ofensor.